Fornecedor tem limitações no tratamento diferenciado aos consumidores

Alessandra Garcia Marques[1] e Arthur Rollo[2]

 

O Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor – DPDC da Secretaria Nacional do Consumidor/MJ expediu, no último dia 18 de março de 2019, a Nota Técnica n.° 11/2019, a qual tem por objetivo a “atualização da Nota Técnica n.° 2/2017/DPDC/SENACON”, que tratou da impossibilidade de diferenciação de preços entre homens e mulheres, em decorrência do gênero, pelos fornecedores, especialmente bares e casas noturnas, nas relações de consumo.

Conclui a nota recente que:

Não foi identificada nenhuma regra expressa no CDC proibindo o preço diferenciado a clientes. Assim, a prática comercial de cobrança de valores distintos para gêneros diversos somente poderia ser proibida – em afronta aos princípios constitucionais da legalidade e da livre iniciativa -, caso se entendesse, em uma ponderação de princípios de natureza constitucional, que o princípio da igualdade de gênero teria preponderância no caso concreto aos demais princípios constitucionais antes citados. Sem essa ponderação principiológica, não há fundamentos jurídicos para se interferir na liberdade do comerciante, nem na liberdade dos consumidores que decidirem boicotar locais de entretenimento menos afinados com sua ideologia, por se sentirem lesados por prática supostamente inconstitucional. De todo modo, não nos parece que esse debate constitucional seja afeito a um órgão regulador ou mesmo repartição integrante do Poder Executivo. É ao Poder Legislativo que esse debate deveria ser transferido (por exemplo, com a criação de uma proibição expressa à prática comercial em questão) ou então ao Poder Judiciário, preferencialmente no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

Num tempo em que a judicialização alcança dados alarmantes no Brasil, tal como conclui o Justiça em Números de 2018[3], tendo o Poder Judiciário chegado ao final do ano de 2017 com um acervo de 80,1 milhões de processos que aguardam uma solução definitiva, a Nota Técnica n° 11/2019 do DPDC propugna, ao final, que o debate sobre a diferenciação de preços entre homens e mulheres seja feito no âmbito do Judiciário, o que, como se pode notar, já está acontecendo.

Triste é que o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, parte da Secretaria Nacional do Consumidor, manifeste-se nesse sentido, quando o exercício do poder de polícia estatal, diante das práticas abusivas, tem toda a condição de reprimir as práticas nocivas do mercado de consumo e melhorar a vida do consumidor, de forma efetiva e rápida, sem atolar ainda mais o já assoberbado Poder Judiciário. A Nota Técnica em questão, sobretudo, enfraquece o poder de polícia dos PROCONs, que exercem um trabalho hercúleo em todo o Brasil para melhorar o dia a dia dos consumidores.

A Nota Técnica n.° 11/2019 descuida dos dados apresentados pelo SINDEC – Sistema Nacional de Defesa do Consumidor que, em 2018, evidenciaram que, dos dez assuntos mais demandados naquele ano, nove correspondem a produtos e serviços regulados pelo Poder Público Federal. Vale dizer, se o Estado bem exercesse seu poder regulamentar, os Procons do Brasil não estariam tendo tanto trabalho. Basta ver os dados do Judiciário também, para perceber que a política pública de consumo não vem sendo eficiente. Prova disso é o significativo aumento no último ano de demandas contra planos de saúde.

Como disse Bruno Miragem, em artigo publicado na Revista Consultor Jurídico em 5 de julho de 2017:

A questão específica da diferenciação de preços entre homens e mulheres, todavia, abre espaço para uma discussão mais ampla, e de grande interesse no direito do consumidor, que é, justamente, o que se deve considerar como discriminação ilícita e, portanto, prática vedada aos fornecedores no mercado de consumo.[4]

Não se trata, portanto, de dizer apenas que o mercado consumidor não pode cobrar preços diferentes entre homens e mulheres, senão nas situações em que a lei o permite, mas sim de verificar as situações em que a liberdade de negócio do fornecedor encontra limites na Constituição da República e na legislação infraconstitucional. No sistema constitucional de pesos e contrapesos, a liberdade da atividade econômica do fornecedor não é absoluta. E isso decorre do disposto no art. 170, inciso V, da Constituição da República.

Fazendo uma interpretação completamente incoerente da norma constitucional, assevera a Nota Técnica nos seus fundamentos que:

Ademais, a determinação pelo Estado de como o fornecedor deve precificar cada produto e cada segmento, bem como intervir no seu modelo de negócio ferem a livre iniciativa, que consta no art. 170 da Constituição Federal. Nesse artigo, os princípios de livre concorrência e defesa do consumidor são elencados conjuntamente para mostrar que um não deve existir em detrimento do outro.

 

Depreende-se do trecho acima que a argumentação mostra-se contraditória, na medida em que assevera que, de acordo com o texto constitucional, a livre concorrência e a defesa do consumidor estão no mesmo patamar e, na conclusão, afirma que a livre iniciativa prevalece sobre a defesa do consumidor. A interpretação da norma constitucional realizada pelo DPDC, como se pode ver, descuidou por completo do art. 5º, inciso XXXII, da Constituição da República, que comina ao Estado o dever de “promover a defesa do consumidor”. Se a Secretaria Nacional do Consumidor não executa tal diretriz constitucional, quem o fará?

A defesa do consumidor pelo Estado brasileiro, deve-se frisar, é direito fundamental.

Embora tenha sido feita a afirmação de que não houve ofensa direta ao Código de Defesa do Consumidor – CDC que justificasse a emissão da nota técnica, cumpre notar que o CDC não é a única fonte do direito do consumidor. De fato, o art. 7º, caput do CDC, estabelece inúmeras outras fontes, por exemplo, outras leis, decretos, regulamentos, convenções internacionais das quais o Brasil seja signatário.

Assim, existe, por exemplo, proibição expressa no art. 9º, inciso VII, do Decreto n° 5.903/2006, de que o fornecedor fixe preços diferentes para um mesmo produto ou serviço.

Mais do que isso, existe expressa disposição no art. 5º, caput, da Constituição da República de que homens e mulheres devem ser tratados de forma igual, a não ser naqueles casos em que a própria norma constitucional excepciona, como no tempo de aposentadoria e de licença-maternidade, por exemplo.

Quanto ao princípio da isonomia, não é desnecessário dizer que significa:

em resumo tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade. Como, por outro lado, no texto da nossa Constituição, esse princípio é enunciado com referência à lei – todos são iguais perante a lei -, alguns juristas construíram uma diferença, porque a consideram importante, entre a igualdade na lei e a igualdade diante da lei, a primeira tendo por destinatário precípuo o legislador, a quem seria vedado valer-se da lei para fazer discriminações entre pessoas que mereçam idêntico tratamento; a segunda, dirigida principalmente aos intérpretes/aplicadores da lei, impedir-lhes-ia de concretizar enunciados jurídicos dando tratamento distinto a quem a lei encarou como iguais[5].

De seu turno, as práticas abusivas, conforme conceituadas na exposição de motivos do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, são quaisquer condutas de mercado que afrontem princípios constitucionais, legais ou qualquer outra fonte do direito do consumidor. O art. 39 do Código de Defesa do Consumidor, aliás, deixa absolutamente claro que o rol de práticas ali definido é meramente exemplificativo.

Felizmente, diante da omissão do órgão federal de defesa do consumidor no desate da questão, o Judiciário tem feito o papel dele. Nesse sentido, há que se fazer referência à decisão do Ministro Francisco Falcão do Superior Tribunal de Justiça, em 9 de outubro de 2018, nos autos do Agravo em Recurso Especial n.° 1.215.160, mantida pela 2ª Turma em 21.03.2019 (acórdão pendente de publicação). A decisão mantém o Acórdão paulista, em virtude da impossibilidade do revolvimento fático e do reconhecimento da alegação de ofensa meramente reflexa aos arts. 56 e 57 do CDC, vazado nos seguintes termos:

Admite-se, portanto, a ocorrência de discriminação, com a finalidade de assegurar a igualdade material entre os consumidores, verificada a justa causa ou a autorização legal da medida, como é o caso, por exemplo, de pessoas com deficiência ou idosos.

Mas não é o caso da pré-venda de ingressos promovida pela autora, em que ela oferece a oportunidade de compra antecipada aos consumidores que possuem determinados cartões de crédito.

Essa condição não pode ser admitida como situação excepcional a autorizar a venda antecipada e, por outro lado, impede que os demais consumidores concorram, em condições de igualdade, na compra dos ingressos, como a escolha de lugares ou assentos e de preços mais acessíveis.

Assim, ainda que exista previsão contratual dessa venda antecipada, por parte dos profissionais responsáveis pela execução dos eventos, não há como se admitir tal prática discriminatória. Não se nega que a atividade econômica pode ser exercida livremente, mas a sua prática deve observar a proteção do consumidor, pois ele é a parte vulnerável nas relações contratuais.

Daí porque a Lei nº 8.078/98 instituiu um sistema protetivo ao consumidor na relação contratual, de modo que devem ser consideradas nulas as cláusulas abusivas inseridas pelos fornecedores e produtores, de forma unilateral.

O mesmo se aplica para a “taxa de conveniência”, a título de atualização tecnológica ou simultaneidade na venda. Na verdade, trata-se de captação de lucro sem a devida contraprestação, pois a cobrança não corresponde a qualquer serviço prestado aos consumidores, de modo que a importância reverte-se em benefício unilateral da autora.

A opção pela compra eletrônica, por telefone ou pessoalmente nos pontos de vendas não caracteriza prestação de um serviço e sim uma modalidade de aquisição de ingressos, disponibilizada pela autora.

De qualquer forma, se a autora resolveu assim proceder e oferecer seus produtos dessa forma, não há como se admitir o repasse desse ônus aos consumidores. […] Do mesmo modo, descabido o pedido subsidiário da autora, de ver reduzida a multa imposta pela requerida, com apoio na Portaria nº 26/06 (redação dada pela Portaria Normativa Procon nº 33/09).

Como aqui se tem decidido, “a Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor – PROCON tem competência fixada pela Constituição Federal e pela Lei 8.078/90 para expedir Portarias e através destas estabelecer valores das sanções em caso de aplicação de multas.” (Ap. n. 707.325-5/6-00, rel. Des. SIDNEY ROMANO REIS, j. 16.03.2009).

E conforme salientou a autoridade administrativa “…referida Portaria, disciplina a penalidade aplicada ao Autuado, dentro dos limites qualitativos impostos pelos art. 56, I, e 57, da Lei nº 8.078/90, sempre com o objetivo de proceder à adequada individualização da pena, nos exatos termos do que determina o art. 5º, XLVI, da Constituição Federal” (fl. 239).

De fato, a leitura do processo administrativo de que resultou a punição pecuniária revela que a Administração se conteve nos limites do que prescreve a lei, e ponderou acerca da gravidade do fato apurado, da intensidade de sua repercussão econômico-social e do porte financeiro da empresa sancionada.

Não houve, portanto, lesão ao princípio da proporcionalidade, de forma que alterar o valor da multa implicaria violar o mérito do ato administrativo punitivo. A hipótese, portanto, é de improcedência do pedido. […]

A decisão do TJ-SP, que reconheceu expressamente a necessidade de proteger o consumidor diante das condições desiguais impostas no mercado de venda de ingressos, foi mantida pela 2ª Câmara do STJ.

No mesmo sentido de impor limites à atividade econômica dos fornecedores no mercado de consumo, foi o julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do Recurso Especial n° 1.737.428, Relatora Ministra Nancy Andrighi, j. 12.03.2019, Dje de 15.03.2019, acórdão do qual foi destacado o seguinte trecho:

A boa-fé objetiva é, pois, uma norma de conduta que impõe a cooperação entre os contratantes em vista da plena satisfação das pretensões que servem de ensejo ao acordo de vontades que dá origem à avença.

De fato, a boa-fé objetiva “obriga as partes a terem comportamento compatível com os fins econômicos e sociais pretendidos objetivamente pela operação negocial”, para, de forma recíproca, atuarem “com consideração aos interesses comuns, em vista de se alcançar o efeito prático que justifica a própria existência do contrato” (TEPEDINO, Gustavo (et. al.). Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 16, sem destaque no original).

No direito do consumidor, os contornos da boa-fé objetiva estão expressos, entre outros, no direito de: i) obtenção de informação adequada (art. 6º, III, do CDC); ii) proteção contra a publicidade enganosa, abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais bem como práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou serviços (art. 6º, IV, do CDC); e iii) modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais (art. 6º, V, do CDC).

A função social do contrato de consumo determina que os fornecedores e os consumidores, em todas as etapas do negócio, guardem a mais estrita boa-fé, que compreende a não utilização, pelo fornecedor, de sua condição de prevalência no mercado de consumo para oprimir o consumidor.

O boicote individual aos fornecedores, sugerido pela Nota Técnica como forma de defesa do consumidor não existe, porque as mesmas práticas abusivas, adotadas em um determinado seguimento do mercado, são adotadas pelos demais fornecedores, retirando por completo a liberdade de escolha dos consumidores.

Nesse sentido, o poder de polícia do Estado, coibindo práticas comerciais abusivas e depurando o mercado de estratégias de mercado nocivas aos consumidores, é a forma mais efetiva de solução do problema. Nos termos do art. 29 do Código de Defesa do Consumidor, que considera consumidores todas as pessoas expostas às práticas comerciais, não há necessidade de um consumidor concretamente prejudicado sequer para justificar a atuação do Estado. A atuação do Estado se dá em virtude da exposição dos consumidores às práticas mercadológicas ilegais.

Conforme observado por Laís Bergnstein e José Roberto Trautwein, em artigo publicado no Migalhas em 22 de junho de 2017[6], o Brasil “ainda engatinha na percepção dos efeitos da discriminação no mercado de consumo, o que constitui um dos grandes desafios a serem vencidos no futuro.”. Continuam os autores fazendo referência a Jorge Cesar Ferreira da Silva, que sustenta que as normas antidiscriminatórias fundamentam-se: “na proteção do indivíduo frente a atos de injusta diferenciação”, tratando-se de “consequência do princípio da igualdade e da proteção à dignidade humana”. Para eles:

outro fundamento reside na circunstância de que a discriminação ´é um fenômeno vinculado à compreensão – difundida socialmente por meio de preconceitos, ainda que de forma não expressa – segundo a qual determinados grupos são inferiores em relação a outros´. Neste contexto busca-se a cessação da “hierarquia social, garantindo a igualdade de chances..

Fala-se muito que o mercado brasileiro tem que acompanhar as tendências do mercado americano e europeu. A União Europeia, nos termos da Diretiva 2004/113/CE, aprovada em 13 de dezembro de 2004, instituiu o princípio da isonomia de tratamento entre homens e mulheres no acesso a produtos e serviços. Essa diretiva foi adotada por votação unânime do Conselho de Ministros da União Europeia.

Aqui, entretanto, só se copiam as práticas de mercado naquilo que elas têm de ruim para os consumidores. Passaram a cobrar, por exemplo, pelo despacho da bagagem e pela marcação de assentos na aviação civil brasileira, com a cooperação do órgão regulador federal. O então Presidente da Anatel disse que a era da internet ilimitada no Brasil havia acabado, para justificar a necessidade dos planos de internet até então vendidos como ilimitados.

Não são copiados, entretanto, os modelos concorrenciais americanos e europeus, onde inúmeras empresas disputam acirradamente os diversos segmentos do mercado. Aqui três ou quatro empresas dominam o mercado, sem qualquer opção ou liberdade de escolha dos consumidores.

Nesse sentido, posicionamento tal como o do DPDC na Nota Técnica n.° 11/2019, acima de tudo, denota total desconexão entre a interpretação da norma jurídica realizada por quem deveria pugnar pela defesa do consumidor e a Constituição da República, quando desconsiderou que o Estado Democrático de Direito brasileiro impõe um sério compromisso do Estado e de seus agentes com a transformação social, dando ao Direito um papel de agente transformador da sociedade, quando prescreve que são objetivos da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia o desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, além da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

O modelo de Estado adotado pelo Constituinte em 1988 é sim, portanto, o modelo de estado dirigente e regulador, o que não significa, por óbvio, Estado grande e ineficiente.

A não intervenção do Estado na economia que pode ser extraída da Nota Técnica n.° 11/2019, por sua vez, desconsidera o modelo de Estado previsto na Constituição de 1988.

Diante da concentração do mercado brasileiro, assim, a intervenção estatal ainda constitui ferramenta importante, porque, como diz a Constituição da República, o consumidor é o vulnerável na relação jurídica de consumo e a liberdade de mercado das empresas não é absoluta.

Como ensina Rizzatto Nunes[7]:

afere-se a adequação ou não ao princípio da isonomia verificando-se a harmonização dos seguintes elementos:

  1. a) Discriminação;
  2. b) Correlação lógica da discriminação com o tratamento jurídico atribuído em face da desigualdade;
  3. c) Afinidade entre essa correlação e os valores protegidos no ordenamento constitucional.

 

Pois bem, tais pressupostos não estão presentes nas distinções que fornecedores fazem no tratamento de homens e mulheres e também em um sem número de outras situações, como aquelas retratadas nos precedentes trazidos do Superior Tribunal de Justiça, que configuram práticas abusivas.

A regra é a igualdade de tratamento e os fornecedores não podem desigualar quando a Constituição da República e a lei não permitem. Nesse sentido, cumpre referir que a diferenciação de preços praticada para o pagamento em dinheiro foi permitida por uma medida provisória, posteriormente convertida na Lei n.° 13.455/2017, que alterou a Lei n.° 10.962, de 11 de outubro de 2004, regulamentada pelo Decreto n° 5.903/2006, que prescreve até hoje a impossibilidade de distinção de preços entre consumidores para um mesmo produto ou mesmo serviço.

Fossem os preços livremente estipulados de acordo com a “cara do freguês”, como entendeu o DPDC, não teria sido necessária lei para autorizar os fornecedores a conceder descontos para quem paga no dinheiro pelos produtos e serviços que adquire.

O disposto no art. 9º, VII do Decreto n° 5.903/2006, que impossibilita a cobrança de preços diferentes para o mesmo produto e o mesmo serviço, continua hígido. Vale dizer, existe norma que expressamente proíbe a distinção de preços entre os consumidores ou, como se diz, popularmente, o preço de acordo com a cara do freguês.

O maior problema não é a revisão da Nota Técnica n° 2/2017 do DPDC e da Senacon, mas sim as premissas em que se baseou a Nota Técnica n° 11/2019 para revisá-la, que, além de enfraquecer a fiscalização por parte dos Procons de todo o Brasil, ainda empresta forte argumentação aos fornecedores para anular judicialmente diversas multas já aplicadas, além de evidentemente e acima de tudo destoar do modelo de Estado desenhado pela Constituição da República. De fato, se o órgão máximo de defesa do consumidor diz que o consumidor não tem razão, fica muito mais difícil para os demais órgãos defendê-lo. Infelizmente, a conclusão é que o consumidor está indefeso no plano federal.

[1] Mestra em Direito Constitucional pelo IDP. Graduada em História e em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia (1994). Especialista em Direito Sanitário pela UNB, e em Direito Tributário e Direito Penal e Processual Penal pela UCAM. É Promotora de Justiça do Ministério Público do Estado do Acre, presidiu a MPCON e atualmente é Diretora-adjunta da Região Norte do Brasilcon.

[2] Doutor e mestre em direitos difusos e coletivos pela PUC-SP. Professor titular de direitos difusos e coletivos da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Coordenador da pós-graduação em direito do consumidor do Instituto Damásio da Faculdade Ibmec. Advogado em São Paulo. Ex-Secretário Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça e Segurança Pública. Presidente do Instituto Nacional de Defesa do Consumidor – Inadec.

[3]http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/09/8d9faee7812d35a58cee3d92d2df2f25.pdf, acesso em 26 de março de 2019, às 08h.

[4] https://www.conjur.com.br/2017-jul-05/garantias-consumo-discriminacao-consumo-alem-ingressos-mulheres-festas, acesso em 26.03.2019, às 16 horas.

[5] BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 179.

[6]https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI260737,81042-A+proibicao+de+precos+diferenciados+para+homens+e+mulheres+na+Uniao, acesso em 26.03.2019, às 17 horas.

[7] “Curso de Direito do Consumidor”, Saraiva, 2012, 7ª edição, p. 73-74.